Hoy comentamos una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que ha causado revuelo por el tipo de situación que analiza y por sus conclusiones: la sentencia deniega, en contra del criterio seguido hasta el momento por los tribunales para situaciones equivalentes, la cobertura por la Administración de un tratamiento de reproducción asistida en parejas homosexuales. En concreto, la solicitud de reproducción humana asistida fue solicitada por una militar casada con una mujer. La sentencia se basa en que no se cumple con la literalidad de los requisitos legales, que exigen aportar prueba de situación de esterilidad. Si necesitas un abogado para un caso de este tipo, ponte en contacto con nosotros.
El fallo, de 31 de enero de 2019 (puedes leer la sentencia en este enlace) confirma la resolución administrativa que denegaba la petición de una reclamante al Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFA) para financiar su tratamiento. La resolución argumenta que la recurrente no sufre ninguna patología que le impida tener hijos de forma natural, requisito exigido por el tenor literal de la norma. Por tanto, no procede que el Estado financie dicho tratamiento para el cumplimiento de algo que, según sentencia, es un “deseo legítimo”, pero no un “derecho”.
El tribunal madrileño no acepta así que la orientación sexual sea una “situación especial” que pueda ser abarcada por un concepto amplio de “esterilidad” para cumplir con los requisitos del Concierto entre el ISFA y la aseguradora concertada, denegando en consecuencia la petición de la recurrente.
Reproducción asistida en parejas homosexuales: un toque de atención al legislador
Es cierto que la Ley 13/2005 reconoció el matrimonio homosexual como válido y merecedor del mismo tratamiento jurídico que el heterosexual, pero existen aún muchas situaciones en las que no queda claro cómo se debe actuar y donde se generan situaciones que podemos considerar injustas.
La cobertura de los tratamientos de reproducción asistida es, explica el TSJ, una de estas situaciones de vacío legal, ya que el legislador no previó cómo una pareja homosexual podría acreditar un estado de esterilidad clínica que, evidentemente, no tiene por qué existir.
Sobre esta problemática, el TSJ desarrolla lo siguiente:
«En este caso, hemos explicado que, con la modificación por la Ley 13/2005 del régimen matrimonial regulado en el Código Civil, se ha venido a reconocer que el matrimonio entre personas del mismo sexo y el contraído entre personas heterosexuales ha de someterse a los mismos requisitos y tener los mismos efectos. Pero también se ha explicado que, en la interpretación que de los preceptos legales y reglamentarios citados se ha hecho, esta Sala entiende que la regulación de la eficacia de dichos matrimonios homosexuales no ha sido aún acometida en toda su plenitud por el legislador al no haber reconocido, por ejemplo, la presunción de matrimonialidad de los hijos nacidos en el caso del matrimonio de una mujer con otra mujer, requiriendo expresamente, sin embargo, el consentimiento de la cónyuge para la determinación de la filiación respecto de la esposa de la madre biológica a fin de que el hijo/a nacido por medio de técnicas de reproducción asistida sea considerado también como su propio hijo.
Y si en la regulación sustantiva el legislador no parece haber querido ir, por ahora, más allá, resulta lógico que en el ámbito de las prestaciones de asistencia sanitaria para facilitar la reproducción de parejas del mismo sexo (en este caso, de un matrimonio entre dos mujeres) tampoco la Administración esté obligada a tener que cubrir los gastos derivados de los tratamientos de reproducción asistida en estos mismos casos, siendo opción suya como es, según tiene declarado el Tribunal Constitucional, determinar qué prestaciones, con qué alcance y, sobre todo, cuándo, deberán ser, en su caso, incluidas en la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud, y por añadidura, en el Concierto del ISFAS con las entidades de seguros, para prever con cargo a los recursos públicos la financiación, a personas del mismo sexo unidas en matrimonio, los tratamientos que les faciliten la oportunidad de culminar sus deseos – que no derechos como se ha razonado- de maternidad.
Y en la medida en que esto aún no ha ocurrido, la vinculación de este Tribunal al principio de legalidad, sin consideración alguna de argumentos de oportunidad o conveniencia, nos impone la obligada desestimación del presente recurso».