En este post comentamos un asunto relacionado con Derecho de Familia que sin duda ha generado debate social por los derechos que entran en juego en estos casos: el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que asegura que la gestación por sustitución o gestación subrogada vulnera los derechos de las madres gestantes y de los niños, ya que entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que cataloga contrarios a la dignidad de las personas.
Se trata de una postura alineada con la situación jurídica actual del llamado ‘vientre de alquiler’, una práctica que no es legal en nuestro país. Asimismo, la sentencia señala que, en los casos en que el niño nacido mediante esta técnica entre en España y pase acabe integrado en el núcleo de una familia, la vía para proteger los derechos del niño es la adopción.
Gestación subrogada: ¿Qué dice el Tribunal Supremo?
Según explica el Supremo en su sentencia, en los casos de maternidad subrogada «tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad».
Como resultado, el Alto Tribunal establece que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente debe obtenerse por la vía de la adopción.
Es la solución ofrecida en un caso en que el Ministerio Fiscal interpuso un recurso de casación contra una sentencia que declaró la filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica de un niño nacido de una gestación por sustitución, sin aportar material genético propio, llevada a cabo en Méjico mediante un contrato en el que intervino una agencia mediadora.
Así, la sentencia del Supremo estima el recurso, y lo hace recordando que ya en una sentencia de 2013 aseguró que los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público.
Ahondando en esta idea, el Supremo reitera que estos contratos son nulos de pleno derecho, conforme al artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, vulnerando gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Explotación de la mujer y daño al interés superior del menor
El Tribunal Supremo declara en su sentencia que el contrato de gestación por sustitución supone un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que se consideran inaceptables.
Así, tanto la madre gestante como el niño serian tratados como “meros objetos” en esta relación jurídica, y no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.
De un lado, la madre gestante es obligada desde el principio a entregar al niño que va a gestar, renunciando antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Además, se la obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual.
Por otro lado, la madre renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica, a lo que se suma que se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea), qué puede comer o beber durante el periodo contractual, qué hábitos de vida debe mantener…
En el caso enjuiciado, por ejemplo, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia y se la obliga a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre.
Finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal. El resultado es que se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana.
Del lado del niño, se le estaría privando del derecho a conocer sus orígenes, siendo tratado como un objeto de cambio que se «cosifica».
Un criterio con anclaje en la normativa europea
Cabe recordar, tal y como lo hace el Supremo, que el atentado a la dignidad humana que suponen los contratos de gestación subrogada viene recogido por la normativa europea e internacional, así como por la española.
Sin embargo, y pese a los convenios internacionales y las disposiciones legales que declaran la nulidad de pleno derecho de esta práctica y proscriben la publicidad atentatoria a la dignidad de la persona, la realidad es que las agencias de intermediación actúan y se publicitan libremente en España, y que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación subrogada comercial entra en España y acaba integrado de manera estable en un núcleo familiar.
Para el Supremo, la satisfacción del interés superior del menor en estos casos, cuando el niño se encuentra integrado en una familia, se alcanza cuando el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente se obtiene por la vía de la adopción. Es la forma en que puede satisfacerse el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En el caso del padre biológico, el reconocimiento de esa relación puede realizarse mediante el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad.
De lo contrario, estos derechos que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños.
Y es que el trámite de adopción implica, entre otras cosas, el ‘estudio de circunstancias socio-familiares’ o ‘las valoraciones sobre la idoneidad para la cobertura de las necesidades de todo orden del menor’ (en definitiva, la idoneidad del adoptante o de los adoptantes para asumir la condición de progenitor respecto del menor adoptado), extremos que “no deben ser considerados como un obstáculo para la satisfacción del interés superior del menor objeto de la adopción, sino como actuaciones encaminadas a su satisfacción”.
Por tanto, el Supremo sigue rechazando que una mujer pueda inscribir directamente en el Registro Civil a un niño fruto de gestación subrogada.
El Supremo lanza también una crítica que compartimos: la ausencia de medidas de control que limiten en nuestro país a las agencias de gestación subrogada.
Así, estas agencias dedicadas a intermediar en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro país, y hacen publicidad de su actividad (basta con usar como términos de búsqueda ‘gestación subrogada’ u otros similares en un buscador de Internet) pese a que el artículo 3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita «la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española».
“Estas agencias han organizado en España ferias presenciales de gestación subrogada en las que publicitan y promueven sus ‘servicios’. Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un ‘hijo’ fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para comprobar la idoneidad de los comitentes”, asegura el Supremo.
En la misma línea, el Supremo recuerda la “incoherencia que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero.”
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