En nuestro post de hoy comentamos un asunto clave en materia de Derecho de Familia sobre el que se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en una nueva sentencia. Se trata del deber de escuchar al menor en los procedimientos relacionados con modificación de medidas, en este caso, la custodia del menor y su traslado de domicilio con carácter internacional. ¿Qué dice el Tribunal Supremo? ¿Hasta qué punto es determinante la valoración de los propios menores a la hora de decidir, tanto en los procedimientos dentro de España como en los que tengan carácter internacional?
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Escucha al menor en procesos de Familia: siempre que su madurez lo permita, y siempre si tienen más de 12 años
En general, la regla que marca el Tribunal Supremo (ya lo ha hecho en sentencias anteriores) es que se deberá escuchar a los menores en ese tipo de procedimientos siempre que sean mayores de 12 años o, cuando aún no tengan esta edad, sí tengan la suficiente madurez para ser escuchados. Y es que, al fin y al cabo, es a ellos a quienes afectan las modificaciones de medidas, y su bienestar es la razón de ser de la decisión judicial, a falta de acuerdo entre los progenitores al respecto.
Aunque esta regla es relativamente conocida y se encuentra asentada, en el caso de la sentencia que comentamos (que llegó hasta el Tribunal Supremo), este tribunal tuvo que estimar el recurso y anular la sentencia previa debido precisamente a que en ella no se escuchó al menor afectado. En concreto, se debatía sobre la posibilidad de que el menor, ahora con 15 años, volviera a residir en España, teniendo en cuenta que llevaba viviendo en Argentina con su madre desde los tres años.
El caso concreto responde al recurso del padre, que en su día demandó a su exmujer solicitando una modificación de medidas relativas a la custodia. La madre era quien ostentaba la custodia del menor (que tenía tres años en ese momento), trasladándose a Argentina con él. Ahora, el padre solicitaba la custodia paterna, basándose en la imposibilidad de cumplir correctamente con su régimen de visitas en diversas ocasiones por la falta de cooperación de la madre, así como en el deseo del menor de trasladarse a España.
Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial desestimaron la demanda. En el caso de la Audiencia Provincial, si bien no se concedió la custodia al padre, sí se resaltó que, dado que el menor no había sido oído, no era posible conocer su voluntad, sin que bastaran las declaraciones del padre para probarlo. Sin embargo, no se tomaron medidas para contar con su testimonio en ese proceso.
Precisamente este extremo es el que el Supremo no aprueba: el menor debió ser escuchado en este proceso y, dado que esto no ocurrió en las sentencias previas, la solución pasa por devolver el caso a la Audiencia Provincial para que efectivamente se escuche el testimonio del niño y se valore en el proceso. Ello implica «activar los mecanismos de cooperación jurídica internacional”, tal y como recuerda el Supremo.
Así, el Supremo reitera que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio.
En este caso concreto, cita que “para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada”, y reitera que, en este supuesto, “debió oírse al menor, dado que por su edad constaba con juicio suficiente, lo que debió acordar de oficio el Tribunal, sabedor como era de su preceptividad.”
El Tribunal también señala cuáles son los instrumentos legales a los que acudir para conseguir este testimonio. Así, la obtención de pruebas en Argentina puede solicitarse en base a:
- Convenio de La Haya sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil de 18 de marzo de 1970.
- Convenio de La Haya sobre procedimiento civil de 1 de marzo de 1954.
- Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, hecho en Panamá el 30 de enero de 1975.
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