La custodia compartida se ha convertido en uno de los temas que más consultas y dudas genera en materia de Derecho de Familia, algo comprensible teniendo en cuenta que la jurisprudencia en torno a esta forma de ejercer la guarda y custodia no deja de aumentar.
A ello se suma que España ha vivido grandes cambios en materia de custodia en las últimas décadas: de un sistema en el que la custodia monoparental era la norma general (a favor casi siempre de la madre), nos encontramos con un escenario nuevo, donde la custodia compartida debe ser, según nuestro Tribunal Supremo, la opción aplicable «por defecto».
Sin embargo, la realidad nos muestra que la custodia monoparental sigue siendo más frecuente estadísticamente, si bien esta tendencia cambia poco a poco.
¿A qué responde este hecho? Las lecturas pueden ser muchas, pero lo que parece claro es que aún queda recorrido en la normalización de la custodia compartida.
Por ello, con esta guía sobre custodia compartida pretendemos arrojar luz y resumir en qué situación se encuentra esta fórmula en España. También resumir qué criterios utilizan los jueces para concederla, así como resaltar algunos casos curiosos y responder a dudas concretas que suelen darse en estos procesos.
Nos basamos en nuestra propia experiencia, y también en la que arrojan innumerables sentencias dictadas cada día en nuestro país, en las que se aclaran, poco a poco, los términos en que debe concederse un tipo de custodia u otro.
Índice
- ¿Qué es la guarda y custodia? Diferencias con la patria potestad
- ¿Qué es la custodia compartida y cuáles son sus tipos?
- De la custodia monoparental a la custodia compartida
- ¿Cómo se materializa la custodia compartida en caso de separación o divorcio? El convenio regulador
- ¿Qué criterios siguen los jueces para conceder la custodia compartida?
- ¿Cuáles son las ventajas de la custodia compartida?
- Dudas frecuentes sobre la custodia compartida
¿Qué es la guarda y custodia? Diferencias con la patria potestad
Lo primero es distinguir entre dos conceptos que a menudo se confunden pero que para nada tienen el mismo significado, aunque se encuentren relacionados: guarda y custodia, de un lado, y patria potestad, de otro.
La guarda y custodia se refiere a la fijación de con quién convivirá de forma habitual el hijo en caso de separación o divorcio. Puede ejercerse por ambos progenitores o bien por uno solo, que tendrá, eso sí, un derecho de visitas al niño. Un derecho que, más que pertenecer a ese progenitor, pertenece al niño, que debe tener la oportunidad de relacionarse con ambos progenitores, siempre que ello sea aconsejable para su desarrollo.
La patria potestad se refiere a un derecho-deber de los progenitores del menor, relacionado con la representación y cuidado de los hijos: alimento, vestido, habitación, educación, salud… Normalmente la patria potestad se atribuye a los padres del menor no emancipado y puede prorrogarse más allá de la mayoría de edad. Solo en casos extremos, un progenitor (o ambos) podrá perder la patria potestad de sus hijos.
Hay que tener en cuenta que el ejercicio de la patria potestad implica una serie de deberes concretos que recoge la ley. Ésta siempre ha de ejercerse en beneficio de los hijos e impone a los padres, entre otros deberes, la obligación de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes.
Además, los progenitores pueden ser privados de la patria potestad cuando incumplen los deberes que se derivan de ésta, siempre por decisión judicial. Los padres también pueden ser privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad cuando su conducta ponga en peligro la formación de los menores o incapaces o cuando se les trate con una dureza excesiva, lo que implica no sólo fuertes castigos físicos sino toda clase de actos que supongan crueldad o abuso de autoridad.
Por otro lado, los progenitores podrán ser restituidos en la patria potestad si acreditan que ya no concurren las circunstancias que motivaron su privación. En cualquier caso, hay que saber que el criterio jurisprudencial sobre la suspensión o privación de la patria potestad es restrictivo, exponiendo que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes ésta.
¿Qué es la custodia compartida y cuáles son sus tipos?
Una vez aclarado el concepto de guarda y custodia, y antes de adentrarnos en las diferencias entre custodia monoparental y custodia compartida, debemos resaltar que, cuando hablamos de guarda y custodia, objetivo principal es siempre y en todo caso proteger el interés superior del menor.
En torno a este concepto gira la búsqueda de la solución ideal para caso, de forma que, aunque la custodia compartida es ahora la fórmula que debe aplicarse prioritariamente, ello no excluye en absoluto optar por la custodia monoparental cuando las circunstancias así lo requieran.
Más allá de ello, en un clima de convivencia normal con ambos progenitores, ¿cuál debe ser la solución preferida por los jueces? ¿Es preferible que el menor permanezca el mismo tiempo con ambos progenitores o debe optarse por darle una mayor estabilidad en un solo hogar?
Las dos fórmulas más comunes de guarda y custodia son la custodia compartida y la custodia monoparental.
La custodia monoparental o custodia exclusiva consiste en conceder la guarda y custodia (los cuidados del menor, incluyendo su educación, bienestar y convivencia habitual) a uno solo de los progenitores, que será el progenitor custodio. Para la otra parte se genera un derecho de visitas, que será mayor o menor en función de las circunstancias de cada caso. Tradicionalmente en España se ha optado por la custodia monoparental a favor de la madre, aunque la situación cambió radicalmente a partir de 2011.
La otra cara de la moneda (y la tendencia actual en toda España) es la custodia compartida, que consiste en repartir de forma más o menos equitativa el ejercicio de la guarda y custodia entre ambos progenitores. A día de hoy, la doctrina del Tribunal Supremo -que vincula a los jueces de toda España- lleva a concederla como fórmula general, siempre que ello no vaya en contra de los intereses del menor como piedra angular de cualquier procedimiento de custodia.
Por otro lado, existen diferentes formas de ejercer la custodia compartida (y, en realidad, pueden existir tantas como casos de separación o divorcio se den, ya que cada caso debe generar una solución particular y a medida).
Normalmente el juez optará por una de estas vías:
- La custodia compartida en un mismo domicilio, de forma que sean los progenitores los que se ‘muden’ a ella y el menor permanezca siempre en el domicilio familiar.
- La custodia compartida en distintos domicilios, siendo el niño el que se mueve de uno a otro en cada periodo.
- La custodia compartida coexistente, cuando ambos progenitores viven bajo el mismo techo.
Además, que la custodia sea compartida no quiere decir que corresponda a ambas partes el mismo tiempo de ejercicio de la guarda y custodia. A veces, por determinadas circunstancias, el menor puede pasar más tiempo con un progenitor que con otro, sin que dejemos de movernos en el terreno de la custodia compartida.
Por último, existen otras dos posibilidades, claramente minoritarias. De un lado, nos encontramos con la custodia partida o distributiva, que consiste en que, cuando exista más de un hijo, se produzca un ‘reparto’ de ellos entre los progenitores, ostentando cada cual la guarda y custodia del hijo que corresponda. Hay que tener en cuenta que normalmente el juez optará por no separar a los hermanos, pero en cualquier caso es una vía existente y aconsejable en ciertos casos (recordemos que la flexibilidad es clave en los casos de custodia).
El último tipo es la guarda y custodia atribuida a un tercero: esto se produce cuando ninguno de los progenitores puede acceder a la custodia de los hijos. Por ejemplo, en caso de muerte o incapacidad.
De la custodia monoparental a la custodia compartida
Como adelantábamos en la introducción de este artículo, en las últimas décadas hemos vivido importantes cambios normativos y jurisprudenciales en materia de custodia en España.
Así, antes de la reforma que supuso la Ley 15/ 2005, 8 de julio, la norma que regulaba la guarda y custodia en España era la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
El modelo que fijaba la norma de 1981 era la custodia monoparental, aunque ello no significaba una prohibición de la custodia compartida. Eso sí, su aplicación era muy residual. Es importante destacar que la redacción del artículo 92 del Código Civil tal y como se encontraba en ese momento no descartaba la posibilidad de aplicar dicho régimen.
Con este punto de partida, es una sentencia del Tribunal Supremo la que marca un punto de inflexión importante que más tarde daría lugar a un cambio legislativo. Se trata de una sentencia de 7 de julio de 2011, en la que se fijó como solución óptima generalizada la custodia compartida, siempre preferible a concederla en exclusiva a uno de los cónyuges. Todo ello, insistimos, siempre que tal decisión opere en beneficio del menor, que es el objetivo principal al que deben atender los jueces cuando se encuentren con un caso de este tipo. En este sentido, el Supremo ha asegurado que:
Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad… De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor.
El Tribunal dejó claro que la custodia compartida debería considerarse la más adecuada a la regulación legal que establece el artículo 92 del Código Civil. E incluso fundamentó que este régimen es el más aconsejable porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.
En un fallo de 30 de octubre de 2014, la Sala de lo Civil manifestó, además, lo siguiente:
La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de sus progenitores, se mantenga en un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
¿Cómo se materializa la custodia compartida en caso de separación o divorcio? El convenio regulador
Evidentemente, cuando nos enfrentamos a un divorcio o separación se hace necesario adoptar una serie de medidas que fijen cómo se desarrollará la vida de la pareja cuando deje de serlo, incluyendo por supuesto a los niños y el ejercicio de su guarda y custodia.
Estas medidas quedan recogidas en un documento llamado convenio regulador, cuya regulación aparece en el Código Civil. El convenio regulador en caso de custodia compartida contendrá necesariamente una serie de aspectos sobre el ejercicio de la guarda y custodia por parte de ambos progenitores.
Pero, ¿qué es exactamente el convenio regulador?
Se trata de un documento que contiene los acuerdos alcanzados por ambas partes de la pareja en cuanto a los aspectos patrimoniales y personales del matrimonio. Se trata de regular la ruptura y establecer sus condiciones, tanto de cara a “liquidar” el matrimonio como en cuanto a aquellos vínculos que sobrevivirán a éste, como es, en su caso, el ejercicio de la guarda y custodia o el establecimiento de una pensión a favor de alguna de las partes.
Este documento opera cuando existe acuerdo entre las partes, es decir, cuando tramitamos un divorcio o separación de mutuo acuerdo. Siempre que sea posible, es preferible optar por un proceso amistoso: de otro modo, la decisión final quedará en manos del juez, por lo que perderemos el control sobre la decisión final.
A nivel normativo, las características del convenio regulador aparecen recogidas en el Código Civil español, incluyendo su contenido mínimo, que queda recogido en el actual artículo 90 del Código Civil, modificado en 2015 por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
Cabe destacar que hubo un intento de modificación del contenido mínimo del convenio regulador que recoge el artículo 90 del Código Civil (CC) estatal. En 2013 se publicó el anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental, que planteaba la modificación de este importante artículo del CC en el sentido de ampliar el contenido mínimo del convenio regulador de la separación o divorcio.
Este es el texto que se trató de aprobar:
1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 deberá contener, al menos, los siguientes extremos:
a) El plan de ejercicio de la patria potestad conjunta, como corresponsabilidad parental, respecto de los hijos, si los hubiera, con inclusión de los pactos sobre:
1.º La forma de compartir todas las decisiones que afecten a la educación, salud, bienestar, residencia habitual y otras cuestiones relevantes para los hijos.
2.º El cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia, el cuidado, la educación y el ocio de los mismos.
3.º Los períodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de estancia, relación y comunicación con el no conviviente.
4.º El lugar o lugares de residencia de los hijos, determinando cuál figurará a efectos de empadronamiento.
5.º Las reglas de recogida y entrega de los hijos en los cambios de la guarda y custodia, o en el ejercicio del régimen de estancia, relación y comunicación con ellos”.
[…]
Sin embargo, esta reforma no llegó a materializarse, por lo que puede parecer que en el Derecho Común no existe la obligación de presentar un plan de ejercicio de la guarda y custodia. Sin embargo, el Tribunal Supremo, a través de su jurisprudencia, ha sido el encargado de introducirlo.
¿Cómo se define el convenio regulador en caso de custodia compartida?
El propio Tribunal Supremo ha declarado la obligatoriedad de presentar un ‘plan contradictorio’ en el caso concreto de que se opte por la custodia compartida de los menores.
Así lo establece una sentencia del Tribunal Supremo del 3 de marzo de 2016, (Recurso nº 523/2015, ponente José Antonio Seijas Quintana), donde se hace referencia a la obligatoriedad de presentar este plan, en el que se concrete la forma y contenido del ejercicio de la guarda y custodia compartida (se haya solicitado de mutuo acuerdo o a instancia de uno solo de los progenitores).
A este plan se le otorga tanta importancia que su ausencia desembocaría en negar la custodia compartida, ya que se colocaría al menor “en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización”.
Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión – STS 22 de julio de 2011- de que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.
Otra sentencia relevante del Tribunal Supremo en cuanto a la necesidad de establecer un plan contradictorio es la dictada el 9 de mayo de 2017, en la que se establece que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo. Las define como las siguientes:
- Vivienda
- Toma de decisiones sobre educación, salud y cuidado
- Deberes referentes a la guarda
- Periodos de convivencia con cada uno
- Las comunicaciones y relaciones con los progenitores, así como con sus parientes y allegados, sobre todo cuando algunos de ellos contribuyen al cuidado de los menores.
- La contribución y forma de pago de la pensión alimenticia de los hijos, así como los gastos extraordinarios.
También es necesario incluir la manera en que se van a realizar los traslados de la menor al centro escolar, especialmente, como recoge la mencionada sentencia del Supremo de 3 de marzo de 2016, al residir uno de los progenitores lejos de la ciudad donde la hija está escolarizada.
Por último, cabe destacar que, en los procesos de separación o divorcio contenciosos (es decir, en los que no existe acuerdo entre las partes acerca de las medidas que deben adoptarse para cerrar el divorcio), será el juez (y no las partes) quien adopte todas aquellas decisiones respecto a la custodia de los hijos comunes (y todos los demás aspectos del divorcio o separación), incluyendo todos los puntos descritos anteriormente. Las partes podrán recurrir esta decisión; también alcanzar un acuerdo en cualquier momento del proceso, antes de que se dicte sentencia.
¿Qué criterios siguen los jueces para conceder la custodia compartida?
Ya sabemos que desde 2011 la custodia compartida se considera la solución “normal” en caso de separación o divorcio, por encima de la monoparental, siempre que ello vaya a favor de proteger el interés superior del menor, que se encuentra siempre en el centro del proceso de guarda y custodia.
Es importante tener en cuenta que, a pesar de lo dicho por el Supremo, la custodia monoparental -normalmente a favor de la madre- sigue siendo la solución más común.
Una lectura posible es que muchos jueces sigan anclados en esta vía por ser la “tradicional”. Sin embargo, otra posibilidad es que el reparto de tareas en la crianza de los hijos no sea igualitaria en muchas parejas y, por ello, el juez se decante por la persona que efectivamente cuida en mayor medida del menor a la hora de decidir sobre su custodia. Por tanto, nuestro rol como progenitores es clave para optar por la custodia compartida.
Es cierto que el Tribunal Supremo asegura que “con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que [la custodia compartida] se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Sin embargo, en la práctica, ello no siempre es posible.
Por eso, aquí te resumimos algunas claves para comprender qué valoran los jueces a la hora de optar por un tipo u otro de custodia:
- Haber participado en las rutinas de los menores desde su nacimiento, como llevarles al colegio y recogerles, formar parte de los grupos de WhatsApp o similares del colegio, acudir a las visitas al médico, ir a las tutorías con los profesores…
- Que exista facilidad para conciliar la vida personal y laboral: en concreto, se valorará el horario laboral de los últimos dos años, la disponibilidad horaria, las reducciones de jornada, la posibilidad de optar por el teletrabajo…
- La proximidad geográfica de las residencias y el colegio: en concreto, que los domicilios de los progenitores se encuentren en el mismo municipio y/o barrio es un aspecto que los jueces tienen especialmente en cuenta, para no perturbar la rutina diaria del menor
- Que los sistemas o pautas educativas de los padres sean similares: las diferencias en este sentido pueden desequilibrar al menor.
- La existencia de apoyos familiares: se valora positivamente poder contar con los abuelos de los menores, debiendo acreditarse su edad, dónde residen, su condición personal y laboral, su estado de salud…
- La relación entre los progenitores: no es relevante por sí sola para determinar la custodia compartida, pero sí es relevante cuando esta relación afecte al menor y le perjudique.
- El resultado del informe del equipo psicosocial de los juzgados: los padres y los menores son entrevistados para observar cómo interactúan entre sí.
- La edad de los menores y el número de hijos: en general, se tiende a no separar a los hermanos.
- El deseo de los menores: éste se tendrá en cuenta en cualquier caso en mayores de 12 años.
Por último, es importante recordar que, en casos de Derecho de Familia, no existen fórmulas universales: cada caso es diferente, como lo es cada familia, y las propias circunstancias de cada núcleo familiar van cambiando a lo largo del tiempo. Es posible que un juez no nos conceda la custodia compartida en un momento determinado pero sí lo haga en el futuro, y viceversa.
Además, la jurisprudencia cada vez es más tendente a revisar y modificar las condiciones del ejercicio de la guarda y custodia cuando sea necesario, atendiendo a lo que opine el menor. Por tanto, es importante seguir los consejos de nuestro abogado y, sobre todo, atender de la mejor forma posible a los intereses de nuestros hijos ya que, al fin y al cabo, el objetivo principal debe ser siempre su bienestar y su pleno desarrollo.
¿Cuáles son las ventajas de la custodia compartida?
Los jueces las resumen en las siguientes:
- Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;
- se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc…,
- se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;
- se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;
- no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores;
- hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y
- los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.
Dudas frecuentes
Antes de concluir esta Guía sobre custodia compartida queremos dedicar un último apartado a algunas de las dudas más frecuentes entre nuestros clientes.
¿Es compatible la pensión de alimentos a favor de los menores con la custodia compartida?
La respuesta es sí, aunque habrá que atender a cada caso concreto. Es posible concederla cuando exista un gran desequilibrio entre los ingresos de ambos cónyuges, o cuando uno de ellos no disponga de ningún ingreso. El Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de febrero de 2016, aseguró lo siguiente:
La custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.
Además, el criterio de extinción de la pensión de alimentos es el mismo que en el caso de la custodia monoparental.
Por tanto, no es cierto que obtener la custodia compartida suponga ‘librarse’ de la pensión de alimentos. Habrá que atender a cada caso concreto y al equilibrio existente entre ambas partes de la pareja.
¿Cómo se reparten los gastos generados por los hijos?
En general, éstos se repartirán al 50 %, siempre que los padres cuenten con una capacidad económica similar y los tiempos de estancia con cada uno de ellos sean similares. La manutención corresponderá a cada progenitor durante el tiempo de estancia con el menor, y los gastos comunes (colegio, material escolar…) se pagarán a medias.
Eso sí, en caso de que existan diferencias de ingresos, el reparto podrá hacerse proporcional a la capacidad económica de cada progenitor para que su esfuerzo sea equivalente.
¿Se puede perder la custodia por dejar al hijo al cuidado de sus abuelos?
Sí es posible. Por ejemplo, una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha de 7 de febrero de 2019, asegura que las funciones parentales que corresponden al padre son de obligado cumplimiento, no pudiendo exonerarse por considerar que el menor está bien cuidado por los abuelos.
En el caso de esta sentencia, se decidió otorgar la custodia exclusiva a la madre de un menor, habiendo alegado ésta que su exmarido dejaba a los abuelos paternos al cuidado de su hijo. Este criterio ya fue sostenido por la sentencia de primera instancia, que estimó la demanda de modificación de medidas presentada por la madre y acordó atribuirle la guarda y custodia del hijo.
En concreto, la sentencia asegura lo siguiente:
(…) una cosa es que en casos puntuales pueda verse obligado a pedir ayuda a los abuelos del menor para su cuidado, pero no que sean éstos los que cuiden y se encarguen directamente de su nieto, puesto que las funciones que le corresponden al padre son de obligado cumplimiento sin que pueda exonerarse de sus obligaciones por considerar que el menor está bien cuidado por los abuelos, lo cual no se pone en duda, pero es él que como padre debe cumplir con sus obligaciones y en el presente caso no lo hace; circunstancia que es corroborada asimismo por la prueba testifical y el informe emitido por el equipo psicosocial (…).
¿Es posible la custodia compartida aunque los ex-cónyuges se lleven mal?
La respuesta puede ser afirmativa. El Tribunal Supremo, en sentencia con fecha de 17 de enero de 2018, aseguró que “la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013, debe ser el normal y deseable”.
Eso sí, el Supremo también ha manifestado que la guarda y custodia compartida conlleva como premisa “la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de aptitudes y conductas que beneficien al menor y que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su responsabilidad”.
Como ocurre siempre en los casos de Derecho de Familia, dependerá del caso concreto, pero una mala relación no es sinónimo de negativa automática a este tipo de custodia. Mucho menos si esa enemistad es provocada para alcanzar una custodia monoparental.
¿Qué valor tiene la voluntad de los hijos de cara a modificar el régimen de custodia?
La opinión de los hijos tiene un peso cada vez mayor en estos procesos. En este sentido, el Tribunal Supremo ha manifestado que, entre los criterios que deben tenerse en cuenta para decidir sobre la custodia de los hijos comunes, se encuentran “los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”.
Es importante tener en cuenta también los cambios legislativos que se han ido produciendo en los últimos años. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, disposición final primera, apartado 23, introdujo una importante reforma del artículo 90 del Código Civil (CC), por la que podrán tenerse en cuenta las nuevas necesidades de los hijos, y no sólo el cambio de circunstancias de los padres, a la hora de modificar el régimen de custodia tal y como se diseñó con el divorcio o separación.
Este nuevo motivo para modificar las medidas del divorcio ya venía aplicándose, sin embargo, en muchas sentencias, que tenían en cuenta -y daban preeminencia- al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, “considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto”, tal y como recuerda el Supremo en la sentencia que comentamos.
De lo contrario, tal y como ha asegurado el Supremo, se haría “prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas, con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado”. Cambios como la propia edad del menor, sus nuevos deseos… pueden valorarse de cara a un cambio en el sistema de custodia, evitando que lo adoptado se petrifique en el tiempo.
¿Es posible la custodia compartida si uno de los progenitores no quiere?
Existen sentencias que aseguran que sí. Por ejemplo, existe un caso reciente resuelto por el Juzgado de Primera Instancia de Leganés, en el que el padre rechazaba la custodia compartida, mientras que la madre sí consideraba que era la mejor opción. La madre buscaba reincorporarse al mundo laboral (algo improbable con una custodia monoparental a su favor) y el padre alegaba no tener tiempo para ejercer siquiera la custodia compartida debido a su trabajo.
La sentencia fue clara: se acordó “atribuir la guardia y custodia a ambos progenitores de forma compartida por periodos de semanas alternas”, argumentando que “en definitiva, el padre no puede negarse a ejercer la custodia compartida si concurren los requisitos que justifican su establecimiento”. La sentencia aclara también que, si el padre “tiene dificultades para organizarse y prestar asistencia a su hija puede buscar la ayuda de terceras personas y una mayor flexibilidad laboral”.