Sustracción de menores en caso de ruptura de una pareja internacional

En los últimos meses hemos oído hablar de varios casos mediáticos de sustracción de menores en caso de ruptura de una pareja internacional. Se trata de lo que comúnmente llamamos secuestro de menores: aquella situación en la que uno de los progenitores (el progenitor sustractor), de manera unilateral -sin el consentimiento del otro progenitor y sin autorización judicial-, traslada o retiene a un hijo menor de 16 años desde el estado donde éste reside habitualmente a otro estado diferente de manera ilícita, esto es, sin estar autorizado para hacerlo.

En este post ahondaré en este concepto y en la regulación que existe sobre este asunto. Si necesitas ayuda en un caso de este tipo, o en cualquier asunto legal relacionado con Derecho de Familia, contacta conmigo sin compromiso.

Lo más importante es tener presente que, si esto ocurre, la vía más común para terminar con esta situación y devolver al menor a -en este caso- España es aplicar el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el Reglamento 2201/2003 (Bruselas II bis).  Se trata de un instrumento que crea una vía de tramitación pensada para que el menor retorne a su país, gracias a la celebración de una vista oral en el país en que se encuentre el niño, en la que se decidirá acerca de su regreso.

También, en caso de riesgo de sustracción, existe la posibilidad de tramitar, por la vía Civil, medidas provisionales que minimicen ese riesgo. En la práctica, acudir al Convenio de La Haya es la práctica habitual para alcanzar el interés principal del progenitor víctima de la sustracción: que el menor retorne a casa.

¿Cómo se aplica el Convenio de La Haya en el caso de sustracción internacional de menores?

Para poder obtener la restitución de un menor trasladado o retenido ilícitamente resulta de aplicación el Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Este Convenio ha sido firmado por España y un total de 90 países, y sólo es aplicable entre dichos Estados firmantes.

El Convenio de La Haya establece un sistema de cooperación entre Autoridades Centrales y una acción para el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual. En este contexto, cada Estado firmante del Convenio ha designado una Autoridad Central que, en el caso de España, es la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia, con sede en Madrid.

Esta Autoridad Central, a la que el abogado dirige la petición, es la encargada de transmitir y recibir las solicitudes en nombre de los progenitores privados de sus hijos y hacerlas a las autoridades competentes del país a donde el menor ha sido trasladado o donde está retenido (país requerido).

Así, para que el Ministerio de Justicia de España pueda poner en marcha el procedimiento de restitución internacional es imprescindible que el país al que el menor ha siso trasladado haya firmado el Convenio de la Haya o sea un Estado miembro de la Unión Europea. Al margen de la solicitud que se presente en el Ministerio de Justicia, podrá dirigirse también a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención han sido ilícitos. No obstante, existe la posibilidad de ser asistido directamente por un abogado particular en el país en que el menor está retenido a fin de acelerar los trámites de solicitud de restitución.

Según el artículo 3 del Convenio, el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

  1. a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
  2. b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

Por otro lado, en caso de que el menor haya sido trasladado a un país no perteneciente a la Unión Europea o que no sea parte en el Convenio de La Haya, el Ministerio de Justicia carece de competencia para poder tramitar y enviar la solicitud de restitución internacional, ante la falta de instrumento jurídico que regule esa pretensión. En estos casos, es necesario iniciar el procedimiento de restitución litigando directamente en el país donde se encuentra el menor.

¿Qué es importante saber sobre la tramitación de un caso de sustracción de menores según La Haya?

El Convenio de La Haya es un instrumento que, si bien sirve para devolver al menor al país donde reside habitualmente, no sirve para que el juez se pronuncie sobre la guarda y custodia del niño. Sobre este punto –que se considera una cuestión de fondo- deberán decidir los jueces del país de residencia habitual. Por tanto, es posible que se produzca la restitución y que posteriormente las medidas de guarda y custodia sean modificadas por el juez nacional. Aquí no se trata de decidir cuál debe ser el régimen de convivencia, sino si el traslado ha sido lícito o ilícito.

Es posible también que el traslado sea lícito pero que, a su vez, se produzca alguna de las excepciones que dan lugar a denegar la restitución. Ello ocurre cuando:

  1. a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
  2. b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa también podrá negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Por otro lado, es muy importante tener en cuenta que hay más posibilidades de que se produzca la devolución si se presenta la petición durante el año siguiente a la sustracción, periodo en el que es automática. Pasado ese plazo se dificulta la devolución hasta el punto de denegarse si el menor se ha integrado en su nuevo ambiente. También es importante el hecho de que la edad límite de aplicación del Convenio son los 16 años.

¿Qué medidas provisionales civiles existen para evitar la sustracción de menores?

Siempre es mejor prevenir que curar. Por eso, en caso de que se haya admitido a trámite una demanda de separación o divorcio y exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, el juez podrá adoptar como prevención algunas de las siguientes medidas provisionales:

  1. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
  2. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
  3. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Lo ideal es tratar de negociar una solución amistosa con la pareja, teniendo en cuenta el interés superior del menor, así como ponerse en contacto con la autoridad expedidora de pasaportes o carnés de identidad para impedir que se expidan nuevos documentos de viaje al menor. También solicitar al juzgado competente, al amparo del artículo 158 del Código Civil, las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas.

Todas estas medidas pueden adoptarse a través de un proceso Civil. En este sentido, es importante saber que el procedimiento tal y como se encontraba establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) ha sido revisado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria (2015): es necesario contar con abogado y procurador y presentar la demanda de medidas provisionales antes los juzgados de primera instancia o, preferiblemente, los juzgados de familia. En estos casos, pueden demandar tanto el progenitor que ostenta la custodia como el no custodio, así como la Autoridad Central. Este procedimiento se regula en los nuevos artículos 778 bis, ter, y Quáter de la LEC 1/2000.

En el caso de Cataluña, el apartado h) del artículo 233.1 del Codi Civil catalán habla de las medidas “necesarias para evitar el desplazamiento o la retención ilícitos de los hijos, si existe el riesgo”. Este tipo de medidas se pueden solicitar aunque ya exista sentencia de divorcio o separación.

La sustracción internacional de menores: un problema al alza

La sustracción internacional de menores es un grave fenómeno en progresivo aumento, que genera una preocupación cada vez mayor. Entre los factores que favorecen el fenómeno del secuestro ilegal de menores se encuentran el aumento de los matrimonios y las parejas mixtas, las facilidades transfronterizas o la facilidad para divorciarse actualmente.

Nos encontramos ante un fenómeno de enorme complejidad jurídica tanto desde el punto de vista normativo, en el que coexisten normas y convenios Internacionales, europeas y nacionales, como desde el punto de vista procedimental, en el que se ven implicadas dos jurisdicciones, la civil y la penal, con procedimientos y medidas cautelares distintas en función del supuesto ante el que nos encontremos.

Si necesitas ayuda en un caso de este tipo, no dudes en contactarme

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