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Custodia compartida en caso de separación o divorcio: ¿Cómo obtenerla?

El Derecho es algo cambiante: las normas se adaptan a los nuevos usos de la sociedad a medida que el sentido de lo que es justo o injusto evoluciona. Así, si hace unos años la solución general en caso de separación o divorcio era la custodia monoparental (concedida normalmente a la madre), poco a poco las leyes y los usos se han modificado hasta llegar a un punto en que la custodia compartida es ya la solución preferida. Hoy analizamos la evolución de los tipos de custodia y te contamos cómo obtener la custodia compartida. Se trata, sin duda, de uno de los asuntos que más debate ha generado en los últimos años en lo que a Derecho de Familia se refiere.

El punto de partida es siempre y en todo caso proteger los intereses del menor. En torno a este concepto gira la búsqueda de la solución ideal para caso, de forma que, aunque la custodia compartida es ahora la fórmula que debe aplicarse prioritariamente, ello no excluye en absoluto optar por la custodia monoparental cuando las circunstancias así lo requieran. Más allá de ello, en un clima de convivencia normal con ambos progenitores, ¿cuál debe ser la solución preferida por los jueces? ¿Es preferible que el menor permanezca el mismo tiempo con ambos progenitores o debe optarse por darle una mayor estabilidad en un solo hogar?

De la custodia monoparental a la custodia compartida

Antes de la reforma que supuso la Ley 15/ 2005, 8 de julio, la norma que regulaba la guarda y custodia en España era la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. El modelo que fijaba la norma de 1981 era la custodia monoparental, aunque ello no significaba una prohibición de la custodia compartida. Eso sí, su aplicación era muy residual. Es importante destacar que la redacción del artículo 92 CC tal y como se encontraba en ese momento no descartaba la posibilidad de aplicar dicho régimen.

Con este punto de partida, es una sentencia del Tribunal Supremo la que marca un punto de inflexión importante que más tarde daría lugar a un cambio legislativo. Se trata de una sentencia de 7 de julio de 2011, en la que se fijó como solución óptima generalizada la custodia compartida, siempre preferible a concederla en exclusiva a uno de los cónyuges. Todo ello, insistimos, siempre que tal decisión opere en beneficio del menor, que es el objetivo principal al que deben atender los jueces cuando se encuentren con un caso de este tipo. En este sentido, el Supremo ha asegurado que:

“Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad… De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor”.

El Tribunal dejó claro que la custodia compartida debería considerarse la más adecuada a la regulación legal que establece el artículo 92 del Código Civil. E incluso fundamentó que este régimen es el más aconsejable porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

En un fallo de 30 de octubre de 2014, la Sala de lo Civil manifestó además que “la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de sus progenitores, se mantenga en un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.

¿Qué criterios siguen los jueces para conceder la custodia compartida?

El Tribunal Supremo también ha establecido una serie de criterios básicos a valorar para conocer si se protegen o no los intereses del menor, al tratarse de un concepto jurídico abstracto. Estos son los criterios que puede tener en cuenta un juez para optar por una custodia monoparental o compartida y que pueden ayudarte a lograr esta solución en tu caso:

  1. La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
  2. Los deseos manifestados por los menores competentes.
  3. El número de hijos.
  4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan con ellos.
  5. La ubicación de sus domicilios, horarios y actividades.
  6. El resultado de todos los informes exigidos legalmente.
  7. Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que será más compleja que antes.

Hay circunstancias que pueden llevar a excluir la custodia compartida, como, según el Supremo, aquellas situaciones en que los hijos presencien enfrentamientos entre sus padres cada vez que éstos coinciden, o bien cuando la necesidad de adoptar cualquier decisión en común en relación con los hijos se convierta en una disputa violenta que los menores se vean obligados a presenciar. La clave, para el Supremo, es que este clima puede acabar perjudicando emocionalmente a los menores, que sufrirán con cada nuevo encuentro entre sus padres.

En cuanto a la lejanía física de los domicilios, según los jueces, se trata de un factor determinante pero no excluyente, puesto que lo esencial es que tal diferencia sea compatible con el ejercicio conjunto de la custodia.

Cambios en el Código Civil para impulsar la custodia compartida

A la jurisprudencia le siguió una posible reforma legislativa del Código Civil dirigida, entre otras cosas, a convertir la custodia compartida en norma, salvo que excepcionalmente resulte más conveniente lo contrario. En 2013 se dio vía libre a un Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en el caso de nulidad, separación y divorcio. Sin embargo, muchas de sus previsiones despertaron polémica y el texto recibió duras críticas de instituciones como el Consejo de Estado. Estancada la situación, parece que la voluntad del legislador es dar forma a esa tendencia que los jueces ya han marcado y adecuar la redacción del Código Civil a esta solución, ya que actualmente éste no lo pone del todo fácil.

Actualmente, el artículo 92 del Código Civil establece que:

  1. “Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges”, por lo que no se da prioridad, al menos formalmente, a la custodia compartida.
  2. “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”, por lo que se limita esta posibilidad a que lo pidan las partes.
  3. “Excepcionalmente (…) el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”, por lo que se da a esta medida la naturaleza de excepcional cuando lo pida uno de los progenitores y no haya acuerdo.

Contacta conmigo si necesitas ayuda para clarificar qué tipo de custodia es conveniente en tu caso. 

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